【编者按】建设工程施工合同解释（二）即将颁布，就肖峰博士所知，解释（二）与解释（一）一脉相承、关联紧密！有鉴于此，肖峰博士征得最高人民法院民一庭、第二巡回法庭副庭长冯小光同意，授权本公号刊登其关于施工合同解释（一）相关问题的最新观点。冯副庭长当年关于解释（一）的解读文章，肖峰博士曾逐字拜读N次，受益巨大！在此，特向冯副庭长表达最诚挚的谢意！
施工合同涉及的法律问题和其他问题都比较多，但从诉讼的案由角度来看，诉由相当简单，施工方就是要钱，业主方依据两点抗辩，一个是工程质量存在问题，二是工程拖期。施工方要钱，业主抗辩工程存在质量问题或者拖期，对于这些诉讼请求来说，如果是一般性的抗辩，抗辩旨在承包人请求支付工程款的条件没有成就，或者说支付时间不到，这个性质上属于抗辩；如果认为工程质量有问题，承包人应该赔偿质量缺陷损失，明确工程质量缺陷是什么，赔偿款项数额清晰明确，性质上属于发包人针对承包人支付工程款的本诉请求提出的反诉，旨在抵消吞并本诉请求，属于与本诉请求有关联的独立的诉讼请求，属诉的客体为同一标的的诉的合并，这是有关抗辩和反诉的关系。
下面结合司法解释规定，就常见问题与大家探讨。工程施工合同司法解释共有28条，第一条到第七条讲的是合同效力，第八条到第十条讲的是合同解除，第十一条到第十七条讲的是工程质量，后面的部分讲的是工程价款，还有一部分讲的是民事诉讼的相关程序问题。概括来说，这个司法解释主要讲的是合同效力、合同解除、工程质量、工期、结算的相关问题，还有一部分是民事诉讼程序问题，大概就是这么一个结构。
一是，第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。一是，没有取得施工资质。没有取得施工资质，意味着实际施工人就不是施工企业，是一个工头或者是一个经营其他业务的企业。超越资质等级签订的施工合同无效。大家知道，建筑业从业的市场准入规定最为严格，除了有营业执照外，还有资质证书，施工资质还划分为不同的等级，不允许超越资质等级许可的经营范围承揽建筑工程，实行最严格的市场准入。《合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《招标投标法》第三十一条规定，联合投标的联合体，由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。《建筑法》第十三条规定，建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。施工资质管理规定十分庞大复杂，分为施工总承包资质、专业承包资质和施工劳务三个序列。施工总承包序列资质标准，包括公路、铁路、电力、石化、通信等；专业承包序列资质标准，包括地基基础、起重设备安装工程、预拌混凝土专业、消防设施专业、防水防腐保温工程专业、桥梁工程专业、隧道工程专业等；施工劳务序列不分类别和等级。关于工程总承包合同。《合同法》第二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。此条规定讲了几个层面内容，一是工程总承包，工程总承包概念就是勘察、设计、施工三类合同本是各自独立的合同，由总承包企业完成上述三项，或者其中的两项由一个施工企业完成，比如，“施工-设计一体化”，EPC工程总承包。住建部《住房城乡建设事业“十三五”规划纲要》第十五章第二条规定要求，“大力推行工程总承包，促进设计、采购、施工等各阶段的深度融合”。《意见》指出，加快推进工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。加快完善工程总承包相关的招标投标、施工许可、竣工验收等制度规定。按照总承包负总则的原则，落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任。除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其它专业业务。此份文件为推行工程总承包模式指明了方向，需要我们认真领会学习。此外，住建部等管理部门多次发文，支持发展工程总承包模式。二是，施工总承包和专业技术分包工程。一般指土建和安装工程。法律规定允许将施工总承包工程其中的消防工程、电梯工程、煤气管线、室内大堂装潢、室外玻璃幕墙、强弱电工程等专业工程分包给具有相应施工资质的分包企业去做，为专业分包。《合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。第三个概念是劳务分包合同。劳务分包合同是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业法定资质的企业完成的活动。比如消防工程中，把其中所含劳务部分交给劳务企业去做，这叫劳务分包。施工劳务序列不分类别和等级。劳务作业分为13个类别，包括：木工、砌工、抹灰、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水电暖等。施工合同司法解释第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程为由请求确认合同无效的，不予支持。劳务分包合同性质是施工合同，不是劳务合同或者劳动合同。本质是将施工劳动区分为复杂劳动和简单劳动，将其中的简单劳动剥离出来交由劳务分包企业承揽，不属于二次分包，属于合法分包行为。总而言之，工程施工合同分为工程总承包合同，施工总承包合同和专业技术分包合同和劳务分包合同。《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。施工总承包中的专业技术分包只能分包一次，就是说，分包商承包建设消防工程后禁止其再次分包给具有（或者不具有）消防施工资质的消防施工企业再次承接同一个消防工程项目，两次分包是违法行为。三是，施工总承包人必须自行独立完成工程的基础和结构建设。《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条、《建设工程质量管理条例》等法律、法规对此均有明文规定。转包、违法分包、肢解发包。肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成建设工程分解成若干部分分包给不同的承包单位的行为。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。转包不用加“违法”两个字，转包这个词，本身就意味着违法行为。违法分包是指总承包人将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包的。对于转包、违法分包、肢解发包三种违法形态是有关规制建设施工行为的法律、行政法规、司法解释所明令禁止的，因此签订的施工合同应当认定为无效合同。四是，有关资质管理的相关问题。施工合同司法解释第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级。